关键词：爬虫转码技术，侵犯著作权罪

要旨

行为人利用定向抓取网页资源的爬虫技术获取被害单位网站文字作品，同时利用转码技术将作品从电脑端网页格式自动转换为移动手机端网页格式，供使用其APP的用户免费阅读，并通过在APP内植入广告等方式获取收益，侵犯了作品源内容提供者的著作权，情节严重的，构成侵犯著作权罪。

基本案情

上海玄霆娱乐信息技术有限公司（以下简称玄霆公司）系依法取得互联网出版许可证、增值电信业务经营许可证的有限责任公司，主要经营原创文学门户网站“起点中文网”。玄霆公司通过与《星辰变》等小说的作者签订委托创作协议，取得上述作品永久的独家信息网络传播权，并将上述作品在其经营的“起点中文网”上登载。

2012年12月，被告人李某某注册成立S网络技术有限公司（以下简称S公司），担任法定代表人并负责公司的运营。被告人王某担任技术总监，被告人徐某某担任高级工程师，对外开展技术开发等业务。被告人李某某、王某、徐某某共同开发了“某读免费小说”软件。其中被告人李某某负责S公司的日常经营以及该软件研发的资金支持，被告人王某负责该软件的设计及研发，被告人徐某某负责软件内置搜索引擎的研发及日常维护等。2013年12月，被告人李某某设立网站，作为“某读免费小说”的官方网站，由被告人王某将该域名登记备案，由被告人徐某某出面以S公司的名义租赁服务器，并将“某读免费小说”软件投放至应用宝等多个移动电话应用市场。自2014年起，被告人李某某、王某、徐某某为提高该软件的知名度和点击下载量，在未获玄霆公司许可的情况下，擅自通过“某读免费小说”软件复制、转载玄霆公司发行于“起点中文网”等网站上的《星辰变》等文字作品，存储在服务器内，供Android移动端用户下载该软件后免费阅读上述文字作品，再利用在软件内植入广告的方式，通过被告人李某某的银行账户收取广告收益分成。经鉴定，“某读免费小说”服务器内存储的文字作品中有1453部与“起点中文网”的同名小说构成实质性相似。

诉讼过程

2014年4月30日，被告人李某某、王某、徐某某在S公司内被公安机关抓获。同月16日，被告单位S公司向玄霆公司支付版权和解费人民币200万元（以下币种同）。同月19日由上海市公安局浦东分局取保候审。同年7月21日移送上海市浦东新区人民检察院审查起诉，同年9月4日向浦东新区人民法院提起公诉，2014年12月3日浦东新区人民法院判决被告单位S公司犯侵犯著作权罪，被判处罚金人民币六万元；被告人李某某、王某、徐某某犯侵犯著作权罪，被判处十个月至一年有期徒刑不等，均适用缓刑，并处罚金，判决已生效。

争议焦点

本案在办理过程中，主要争议包括：

利用网络“爬虫＋转码技术”获取他人作品并传播的行为如何定性？是否构成侵犯著作权罪？

评析意见

网络爬虫通过运行一个计算机脚本来实现，该脚本会向网站发送设置特定查询内容的检索请求，以实现对特定网站内含的一系列网页信息的提取或者对该网站信息的大量收集。作为互联网发展中不可或缺的信息技术之一，网络爬虫自身并没有善恶之分。然而在本案中，其技术中立的内涵发生了异变：通过爬虫技术从他人网站上盗取他人拥有著作权的文字作品，后通过转码技术将电脑客户端数据进行转码，用于本人APP上供客户免费使用，通过在APP上收取广告费用获得非法利益。即将爬虫与转码技术作为一个整体，将作品搬运到自己的移动APP上以扩大用户量，谋取非法利益，从而实现通过信息网络“复制发行”侵害他人著作权。其非法性主要体现在三个方面：

（一）从手段上看，该爬虫技术具有一定的侵入性

网络爬虫包括两种：一种是传统的爬虫，从一个或若干初始网页的URL（网页地址）开始，获得初始网页上的URL，在抓取网页的过程中，不断从当前页面上抽取新的URL放入队列，直到满足系统的一定停止条件。另一种是聚集爬虫，其根据一定的网页分析算法过滤与主体无关的链接，保留有用的链接并将其放入等待抓获的URL队列，然后根据搜索策略从队列中选择抓取其需要的网页URL。网络爬虫是一个自动提取网页的程序，它为搜索引擎从互联网上下载网页，是搜索引擎的重要组成部分，其本身不具有侵人性。本案中发挥作用的并非传统爬虫，而是定向抓取相关网页资源的聚焦爬虫。被告人以“起点中文网”为蓝本，盯紧网站上热门小说，一旦有新小说或者新更新出现，被告人就通过在“起点中文网”上使用爬虫，避开数据访问和获取的授权，将网页缓存下来，通过转码后，供用户在APP上阅读。该聚焦爬虫技术突破了“起点中文网”中的会员访问权限，属于未经允许的非法行为。

（二）从行为上看，“爬虫＋转码技术”实质是通过信息网络复制发行作品的行为

我国《刑法》第217条规定了构成侵犯著作权罪的情形，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。该款条文中的“复制发行”与《著作权法》中规定的复制权、发行权有所不同，《著作权法》对复制权、发行权及信息网络传播权分别作出规定，而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“通过信息网络向公众传播”纳入了刑事规制的范畴；规定通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当认定为侵犯著作权罪。本案中的“爬虫＋转码”的行为是未经允许，通过信息网络向公众再次传播的过程，行为本质在于使得社会公众能够通过信息网络获得他人文字作品。

1.聚焦爬虫行为实质是行为人获取作品复制件的行为。其可能的违法点有两个：一方面是爬虫后的缓存。聚焦爬虫技术共从“起点中文网”等正规网站上爬取获得了超过5万部的小说，均临时存储在租赁的服务器上，只要实质上在自己的服务器上生成有形复制件，该缓存就可以解释为“复制”。但这是爬虫技术的必然产物，单看这点并不当然侵权，需要结合其非法用途和后续的转码综合予以认定。另一方面是爬虫后内置的定向搜索功能。涉案爬虫技术对用户感兴趣的小说信息进行分类和排列，相应的关键词已经被作为搜索指令列出，用户只需要点击关键词，就可以搜索出相关的信息。对于网络服务商来说，其对文件内容是否侵犯他人的著作权有较高的注意义务，而本案中，被告人就是紧盯他人的文字作品，通过爬虫缓存后提供精确的定向搜索，其侵犯他人著作权的主观目的明显。

2.爬虫后的WAP转码行为实质上是使公众获得作品的行为。以前因受制于技术，传统互联网一直处于计算机互联的状态，PC端与手机移动端无法实现互联互通。后来随着技术进步，要想通过手机端自由浏览电脑端内容，需要将电脑端的内容进行WAP技术转码。WAP技术转码实际上是将在一种通讯协议下传输的内容转换到另一种通讯协议之下，即将在互联网HTTP协议下的内容转换成在WAP协议下的内容，其目的是在一部分手机终端上能够有效地阅读HTTP协议下的内容。根据WAP转码技术的一般原理，在转码过程中，WAP转码技术并不需要对网络页面信息进行人为的加工、编辑和改变，只需要对缓存的网页信息进行处理。这里所谓的对网页的缓存进行处理，其实质就是将被浏览的网上作品以临时性文件的形式存入其中，从而形成了临时性复制件。如果行为人仅是对缓存信息进行临时性的复制，那便属于转码过程中提供的一种技术中立服务，很难认定为侵犯著作权意义上的复制行为，但是如果将获取的他人作品进行永久性复制，就属于著作权意义上的复制行为。

3.从用户感知的角度上看，用户能够明确地感知到其阅看的内容是他人作品的复制件。当案件涉及发行、广播或者信息网络传播等信息传播型权能时，需要考查用户感知到的作品传播效果。假如用户认为自己获得作品的愿望是由被告人满足的，那么即使被告在物理意义上没有采取传播链上的全部行为，也可能构成用户感知意义上的传播者。本案中，被告人将电脑端的他人的文字作品转移到了移动端，将原本需要收取会员费用才能获取的阅读资源变为免费获取，用户已经能够清晰地感知到自己从“起点中文网”等正版的网络信息传播者手中获得作品，形成了复制件。

（三）从目的上看，行为人使用该爬虫技术是基于非法盈利的目的